【案情】2017年11月，犯罪嫌疑人梅某伙同犯罪嫌疑人谢某，通过伪造虚假房产证、土地证的方式，以出售位于某小区商品房的名义，骗取被害人李某人民币35万元。

【评析】第一种意见认为，本案签订了房屋买卖合同，应当认定为合同诈骗罪。

第二种意见认为，该合同无效，应当认定为诈骗罪。

笔者同意第二种意见。诈骗和合同诈骗在司法实务中可从以下几个方面衡量。

合同对市场交易秩序有无实质性影响。本案中的购房合同为虚假无效合同，无法进入房地产流通领域，对房子所有权转移没有实际作用，不受房地产交易法律法规的保护。换个角度说，是否签订该份合同，对房产交易市场没有影响。被害人事后主张权利，但该主张无法实现物权转让，只是债权转移的一种方式。

犯罪故意是否在合同签订、履行的过程中形成。合同诈骗的主观故意最早应该在合同签订之时形成，梅某提议是在2017年11月，其后二人为行骗制作了虚假产权证明。在准备工作就绪后，梅某才与被害人联络，签订购房合同等。由此可见，二人早在合同签订之前就形成了犯罪合意，并非在购房合同签订、履行过程中形成。

是否实施与合同履行有关的筹备、经营、管理等活动。本案中的所有的准备工作都在签订合同之前完成的，书面合同签订后嫌疑人未有任何与合同有关的实质工作。有观点认为，不应当将合同仅限于书面合同，应当将口头合意视为合同约定。那么双方谈好价格交付定金后就应当视为合同成立。笔者认为，在有书面合同与口头合意的诈骗案件中，在衡量合同诈骗和诈骗区分时应该注重具有书面形式合同的形成时间与作用，否则口头合意即视为合同形式，会使得合同诈骗的范围过于宽泛，诈骗罪的定罪范围将过窄，在司法实务中也不可取。

被害人被骗是否主要基于合同作用。合同诈骗是被害人基于合同约定过程中产生的错误认识而导致财产处置，而对于也采用合同形式，但是被害人被骗主要是合同以外的因素而交付财物的，应当认定为诈骗。因此是否实质利用合同是区分关键。笔者认为，在有书面合同的诈骗案件中，应当回归社会公众的一般认知，衡量被害人的错误认识是否主要基于合同。